律師觀點

                      肩上擔山知任重,志存云天砥礪行

                      個人信息出境的三條路徑及合規要求
                      關聯律師:發布時間:2022-12-02

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                      前言

                       

                      2022年6月30日,國家互聯網信息辦公室(以下簡稱“網信辦”)發布《個人信息出境標準合同規定(征求意見稿)》及個人信息出境標準合同;2022年7月7日,網信辦公布《數據出境安全評估辦法》(以下簡稱《評估辦法》),自2022年9月1日起施行,個人信息出境達到評估辦法規定的數量和標準的,應當申報數據出境安全評估;2022年11月18日,國家市場監督管理總局、網信辦發布《關于實施個人信息保護認證的公告》,同時公布了附件《個人信息保護認證實施規則》。結合《網絡安全法》、《數據安全法》、《個人信息保護法》以及個人信息出境的相關認證規范、標準合同的規定,個人信息出境路徑逐漸清晰。

                       

                      01

                      監管體系

                      2017年6月1日《網絡安全法》(以下簡稱《網安法》)的頒布后, 數據出境合規成為了被廣泛關注的問題,然而該法中對于個人信息出境評估的要求僅針對關鍵信息基礎設施的運營者(“CIIO”)¹,并未對非CIIO向境外提供個人信息提出監管要求。

                       

                      此后, 國家互聯網信息辦公室于2021年依次發布的《數據出境安全評估辦法(征求意見稿)》以及《網絡數據安全管理條例(征求意見稿)》²中, 進一步擴大了數據出境需要進行安全評估的范圍, 將出境數據中包含重要數據或者處理個人信息達到一百萬人的個人信息處理者納入了安全評估的范圍,盡管當時這兩個文件還是征求意見稿,但足見監管部門對于數據出境的監管范圍在逐步擴大。

                       

                      2021年施行的《數據安全法》對于CIIO在境內存收集和產生的重要數據的出境安全管理提出監管要求,由于該法在立法層面更多的是維護國家主權、安全和發展的利益,因此更側重對涉及國家安全、社會穩定的重要數據提出監管要求。

                       

                      《個人信息保護法》(以下簡稱《個保法》)于2021年8月正式出臺。其中第38條規定,個人信息處理者因業務需要, 向境外提供個人信息的需要具備以下條件之一:

                      (1)通過國家網信部門組織的安全評估;

                      (2)按照國家網信部門的規定經專業機構進行個人信息保護認證;

                      (3)按照國家網信部門制定的標準合同與境外接收方訂立合同,約定雙方的權利和義務;

                      (4)其他條件。

                       

                      而在《個保法》第55條, 進一步將個人信息出境規定為必須事前進行個人信息保護影響評估的情形之一。

                       

                      盡管《個保法》明確提出了個人信息出境的三條路徑,即安全評估、保護認證和標準合同,但在《個保法》出臺的時候, 國家網信部門尚未發布正式的安全評估辦法,如何進行個人信息保護認證以及標準合同模板也都沒有明確。而《信息安全技術 個人信息安全規范》中對于個人信息跨境傳輸,也僅僅規定了“在中華人民共和國境內運營中收集和產生的個人信息向境外提供的,個人信息控制者應遵循國家相關規定和相關標準的要求”。在這個階段,盡管監管部門對個人信息出境的合規義務已經建立了法律層面的依據,但企業的實務操作還存在很多不明確的地方。

                       

                      此后,在《個保法》的基礎上,三條個人信息出境路徑具體的合規要求逐漸明確:2022年6月24日, 全國信息安全標準技術委員會(以下簡稱“信標委”)發布了《網絡安全標準實踐指南—個人信息跨境處理活動安全認證規范》(以下簡稱《認證規范1.0》),為企業采取認證途徑進行個人信息出境的提供了相關認證合規要求的依據。在發布《認證規范1.0》正式稿不到五個月時間,信安標委又將1.0版本升級到了2.0版本,2022年11月8日,再次發布《網絡安全標準實踐指南 個人信息跨境處理活動安全認證規范(征求意見稿)》(以下簡稱《認證規范2.0(征求意見稿)》)。

                       

                      在標準合同方面,6月30日, 網信辦發布《個人信息出境標準合同規定(征求意見稿)》(以下簡稱《標準合同規定》),并通過附件公布了個人信息處理者和境外數據接收方簽訂的標準合同模板。

                       

                      2022年7月7日,網信辦進一步發布了《數據出境安全評估辦法》(《評估辦法》),明確了數據處理者向境外提供數據時適用國家網信部門評估的情形、內容、流程等,其中明確規定了CIIO以及處理100萬以上個人信息處理者向境外提供個人信息,以及自上年1月1日起累計向境外提供10萬人個人信息或者1萬人敏感個人信息的數據處理者向境外提供個人信息的,應當申報數據出境安全評估。

                       

                      從個人信息出境監管規制的歷程來看,自《網安法》出臺以來,立法機構及有關監管部門也在逐步在建立和個人信息出境相關的法律、法規和監管規則及標準。至今,以《網安法》、《數安法》和《個保法》“三駕馬車”為基礎的個人信息出境監管體系已經形成,企業應當結合自身的業務情況、數據傳輸情況,按照相關規定履行個人信息出境的合規要求。

                       

                      02

                      三條出境路徑

                      從現有法律框架看,我國個人信息有三條出境途徑:

                       

                       安全評估:

                      通過網信部門組織的安全評估;

                       標準合同:

                      按照網信部門制定的標準合同與境外接收方訂立合同;

                       認證:

                      按照網信部門規定經專業機構進行個人信息保護認證。

                       

                      其中,安全評估強制適用于CIIO和處理個人信息達到規定數量的公司的個人信息出境活動;標準合同及認證都僅適用于未達安全評估標準的個人信息出境活動。

                       

                      對于個人信息處理者而言,無論采取那種路徑出境,以下三個工作都是必須進行的:

                      第一

                       

                      根據《個保法》第39條的規定,個人信息處理者向中華人民共和國境外提供個人信息的,應當向個人告知境外接收方的名稱或者姓名、聯系方式、處理目的、處理方式、個人信息的種類以及個人向境外接收方行使本法規定權利的方式和程序等事項,并取得個人的單獨同意。因此,無論采取何種方式出境,個人信息處理者都需要獲得個人信息主體的單獨同意。

                      第二

                       

                      與境外數據接收方簽署法律文件,這里所指的法律文件,包括但不限于標準合同。符合條件的個人信息處理者通過網信辦申報安全評估進行數據出境的,其中申報材料中就應包括“與境外接收方擬定的數據出境相關合同或者其他具有法律效力的文件”;采取標準合同出境的,則必然需要簽署標準合同:而采取認證方式出境的,《認證規范2.0(征求意見稿)》第5.1條明確要簽署具有法律約束力的協議。

                       

                      盡管目前監管部門只有公布《標準合同》,其他兩種出境方式中并未明確所簽署的法律文件模板,但我們認為《標準合同》應當是與境外接收方簽署數據出境相關合同的基本規范和基本合規標準。尤其是通過申報網信辦安全評估進行出境的方式,由于適用數據出境安全評估的主體,所掌握的數據量更大,數據類型也更加重要,因而對于這部分主體的合規標準應當是更高的,相關的合同內容設置的合規義務也應該更嚴格。

                      第三

                       

                      開展評估活動。針對不同的出境路徑,評估活動的叫法略有不同:在通過網信辦安全評估進行出境的方式中,其中涉及了兩種評估,第一種是國家網信辦進行的“安全評估”,是國家網信辦對擬申報數據出境企業的評估,但在此之前,擬申報數據出境的企業應當對自己開展“自評估”;根據《標準合同規定》第5條的規定, 個人信息處理者向境外提供個人信息前, 應當事前開展個人信息保護影響評估;根據《認證規范2.0(征求意見稿)》第5.4條的規定, 開展個人信息跨境活動的個人信息處理者應當事前進行個人信息保護影響評估;由此可見,標準合同及認證方式的出境路徑都需要進行“個人信息保護影響評估”,企業進行該評估可具體參考《信息安全技術 個人信息安全影響評估指南》。

                      我們理解,個人信息保護影響評估主要以《個保法》為依據,衡量數據處理活動是否會對個人信息主體的權益造成影響,而企業申請安全評估方式出境的數據不僅僅包括個人信息,也包括重要數據;此外,企業是否開展個人保護影響評估應當是自評估的范圍,用以說明數據處理者數據安全保障能力情況。

                       

                      對于企業而言,在開展個人信息出境活動時,應當參考以下合規流程:

                      首先

                      企業應當核查自身的業務情況,是否存在個人信息出境的情況,比如存儲個人信息的數據庫或系統是否設置在境外,境外的組織和個人是否可以對存儲在境內的個人信息進行訪問,或者是否通過郵件、傳真,甚至是硬件設備等方式向境外傳輸個人信息等。如果存在上述數據出境的場景,則應當識別為存在個人信息出境活動;

                      第二

                      如存在個人信息出境活動,則需要進一步識別,應當采取哪種出境路徑,考慮企業是否達到強制安全評估的標準,如達到該標準則必須進行申報安全評估;

                      第三

                      選擇合適的出境路徑,按照監管的相關要求執行相關的合規要求,履行相關數據安全保障等義務,如完成評估工作、對境外接收方進行調查、簽署相關合同等;

                      第四

                      持續跟蹤。

                       

                      個人信息保護影響評估在一定條件下應重新進行,此外數據出境安全評估結果的有效期也只有2年,并且發生一定情形時還應當重新申報等等,企業應持續關注這些合規義務,注意識別是否發生相應應重新評估或申報的條件,也應持續監督境外接收方的個人信息處理活動,以及監管部門是否提出個人信息出境的補充合規要求。

                       

                      03

                      合規要求

                       

                      數據出境風險自評估

                      如個人信息處理者需要通過國家網信部門的安全評估進行出境的,應當在申報數據出境安全評估前,應當開展數據出境風險自評估,自評估重點評估內容如下:

                       

                      合法正當必要性

                      數據出境和境外接收方處理數據的目的、范圍、方式等的合法性、正當性、必要性;

                      行為的風險性

                      即出境數據的規模、范圍、種類、敏感程度,數據出境可能對國家安全、公共利益、個人或者組織合法權益帶來的風險;

                      境外的安全性

                      境外接收方承諾承擔的責任義務,以及履行責任義務的管理和技術措施、能力等能否保障出境數據的安全;

                      權益的保障性

                      數據出境中和出境后遭到篡改、破壞、泄露、丟失、轉移或者被非法獲取、非法利用等的風險,個人信息權益維護的渠道是否通暢等;

                      合同的完善性

                      按照網信部門規定經專業機構進行個人信息保護認證;

                      其他

                      與境外接收方擬訂立的數據出境相關合同或者其他具有法律效力的文件等(以下統稱法律文件)是否充分約定了數據安全保護責任義務。

                       

                      通過對比評估范圍,網信部門所組織的安全評估相比自評估而言,安全評估還會對“境外接收方所在國家或者地區的數據安全保護政策法規和網絡安全環境對出境數據安全的影響”,我們理解,網信部門還將從宏觀角度考慮境外接收方的國家的法律政策環境以及該國的網絡安全環境對數據安全、國家安全的影響。盡管這一評估要點并沒有在《認證規范》第5條中明確,但《數據出境安全評估申報指南》自評估報告模板中,對于境外接收方情況的描述要求中第4點就是“境外接收方所在國家或地區數據安全保護政策法規和網絡安全環境情況”。因此,我們認為在企業進行自評估的時候還是應當將境外接收方宏觀的法律及網絡安全環境納入評估范圍中。

                       

                       

                      認證

                      2022年6月5日國家市場監督管理總局、國家互聯網信息辦公室頒布《數據安全管理認證規則》,主要是依據GB/T 41479《信息安全技術 網絡數據處理安全要求》及相關標準規范對數據安全管理體系進行認證,而本次發布的《個人信息保護認證實施規則》的認證依據有兩個,包括GB/T 35273《信息安全技術個人信息安全規范》以及TC260-PG-20222A《個人信息跨境處理活動安全認證規范》,前者是國家標準,而后者是由全國信息安全標準化技術委員會組織制定和發布。

                       

                      事實上,在實踐中很多企業為履行《個保法》的合規義務,在個人信息保護合規體系具體的搭建過程中,參考最多的也是GB/T 35273《信息安全技術個人信息安全規范》,因此發布的認證規則,相當于建立了通用的個人信息保護認證制度。而由于《個保法》中對于個人信息出境另外提出了認證途徑,我們理解,個人信息出境的認證活動是通用個人信息保護認證制度的補充,也為企業個人信息出境認證活動的開展提供了明確的規則依據。

                       

                      具體到個人信息跨境認證要求來看,結合《認證規范1.0》和《認證規范2.0(征求意見稿)》來看,認證的適用范圍的表述有所變化:在1.0版中,第1條適用情形有兩種,一種是跨國公司或同一經濟、事業實體內部的個人信息跨境處理活動,比如跨國公司內部的員工個人信息跨境傳輸,而第二種是境外主體向境內自然人提供服務的情形;而在2.0版本中,適用情形放寬到適用于個人信息處理者開展個人信息跨境處理活動,并沒有具體約束僅限上述兩種情況。但在第二條的認證主體中,第一款規定具有法人資格的主體均可以;第二款和第三款則是針對之前適用范圍的兩類對象,進一步明確了申請認證的主體,這種特別提示足見其特殊性。

                       

                      主要的認證要求包括以下幾個方面:

                      (一)具有法律約束力的協議,盡管并未明確簽署的法律合同必須是《標準合同》模板,文件內容所應包含的內容中增加了不少標準合同涉及的主要內容;
                       
                      (二)組織管理,明確要求開展個人信息跨境處理活動的個人信息處理者和境外接收方均需要既指定個人信息保護負責人,又要設立個人信息保護機構;
                       
                      (三)處理規則:在處理規則方面,《認證規范2.0(征求意見稿)》較《認證規范1.0》,僅調整了一些措辭,把原來的“統一”個人信息跨境處理規則,修改為規“同一”個人信息跨境處理規則,我們理解,“同一”表達的更多是要求境內和境外接收方遵循相同的處理規則,參考所列舉的處理規則的內容來看,其中主要是跨境處理個人信息的基本內容、目的、方式、范圍、存儲時間、中轉、保障資源、賠償和處置規則等,都是對個人信息主體有直接影響的規則,也是個人信息處理的具體客觀事實,因此,為進行更好實現出境行為的管理,境內外雙方均應遵循相同的規則。
                       
                      (四)個人信息保護影響評估,相較于《認證規范1.0》,《認證規范2.0(征求意見稿)》中新增了多項評估報告應包括的事項,并強調評估后需形成評估報告,且評估報告至少保存3年,與《個保法》的要求進行了銜接。

                       

                       

                      標準合同

                      2022年6月30日,網信辦發布《個人信息出境標準合同規定(征求意見稿)》及個人信息出境標準合同。

                       

                      標準合同應包括以下主要內容:

                      (一)個人信息處理者和境外接收方的基本信息,包括但不限于名稱、地址、聯系人姓名、聯系方式等;

                       

                      (二)個人信息出境的目的、范圍、類型、敏感程度、數量、方式、保存期限、存儲地點等;

                       

                      (三)個人信息處理者和境外接收方保護個人信息的責任與義務,以及為防范個人信息出境可能帶來安全風險所采取的技術和管理措施等;

                       

                      (四)境外接收方所在國家或者地區的個人信息保護政策法規對遵守本合同條款的影響;

                       

                      (五)個人信息主體的權利,以及保障個人信息主體權利的途徑和方式;

                       

                      (六)救濟、合同解除、違約責任、爭議解決等。

                       

                      盡管采取標準合同進行出境無須向網信部門申請安全評估,但個人信息處理者的合規義務并不會因此而降低,仍然需要履行《標準合同》中明確規定的義務,比如履行告知同意的義務、確保境外接收方采取相應的技術和管理措施履行合規義務、開展個人信息保護影響評估等。根據《標準合同規定征求意見稿》第7條,個人信息處理者應當在標準合同生效之日起10個工作日內,向所在地省級網信部門提交標準合同和個人信息保護影響評估報告,以進行備案。除備案以外,監管部門仍然會持續關注境外個人信息處理活動的情況,個人信息處理者也應及時答復來自監管機構關于境外接收方的個人信息處理活動的詢問。

                       

                      注釋

                      Notes

                       1.根據《網絡安全法》第三十七條, 關鍵信息基礎設施的運營者在中國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數據應當在境內存儲, 因業務需要確需向境外提供的, 應當按照國家網信部門會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估。

                       

                      2.第三十七條 數據處理者向境外提供在中華人民共和國境內收集和產生的數據,屬于以下情形的,應當通過國家網信部門組織的數據出境安全評估:

                      (一)出境數據中包含重要數據;

                      (二)關鍵信息基礎設施運營者和處理一百萬人以上個人信息的數據處理者向境外提供個人信息;

                      (三)國家網信部門規定的其它情形。

                      法律、行政法規和國家網信部門規定可以不進行安全評估的,從其規定。

                       

                      作者簡歷